Cour constitutionnelle élargit la portée de la GAAR sud-africaine dans Absa c. SARS Introduction

Le 22 avril 2026, la Cour constitutionnelle a rendu un arrêt historique dansAbsa Bank Ltd et un autre c. le Commissaire des recettes fiscales sud-africaines[2026] ZACC 15. Le jugement est la première décision de la Cour constitutionnelle interprétant les règles générales anti-évitement (“GAAR”) contenues dans les sections 80A

La Cour a rejeté l'appel d'Absa et a confirmé les larges pouvoirs de la SARS pour contester les accords en se basant sur leur substance commerciale plutôt que sur leur forme juridique. La décision devrait avoir des implications significatives pour les transactions de financement structuré, les accords de financement par actions préférentielles, les structures de financement transfrontalières, les opérations de trésorerie et la planification fiscale des entreprises en général.

Contexte de l'affaire

Entre 2011 et 2015, Absa Bank Limited (“ Absa ”) et sa filiale, United Towers (Pty) Ltd (“ United Towers ”), ont investi environ 1,9 milliard de Rands dans des actions privilégiées émises par PSIC Finance 3 (RF) (Pty) Ltd (“ PSIC3 ”).

La structure plus large, introduite par des entités associées au Macquarie Group, impliquait un certain nombre d'entités et de transactions en aval, notamment :

• PSIC Finance 4 (RF) (Pty) Ltd (“ PSIC4 ”) ;
• Delta 1 Finance Trust (“ D1 Trust ”);
• Macquarie Securities South Africa Limited (“ MSSA ”) ; et
• Transactions obligataires et accords de swap du gouvernement brésilien.

La structure générée a retourné sous forme de dividendes d'actions privilégiées, qui étaient exonérés de l'impôt sur le revenu.

SARS soutenait que, dans le fond, l'arrangement transformait un revenu d'intérêts imposable en un revenu de dividendes exonéré d'impôt et constituait donc un “ arrangement d'évasion fiscale interdit ” en vertu des dispositions du GAAR.

Les enjeux clés devant la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle a examiné plusieurs questions importantes relatives à l'interprétation de laRGAAdispositions, y compris : 

1. Si Absa était une “ partie ” à l'opération d'évitement aux fins de l'article 80 L ;
2. si l'arrangement a procuré un “ avantage fiscal ” tel qu'envisagé à l'article 80A ;
3. Si la connaissance complète de la structure entière était requise avant qu'un contribuable puisse être considéré comme participant à un montage d'évasion fiscale non autorisé ; et
4. Les tribunaux devraient-ils se concentrer sur la forme juridique des transactions ou sur leur substance commerciale.

L'argument d'Absa

Absa a soutenu que :

• il n'avait pas connaissance de tous les aspects des transactions en aval ;
• il a simplement participé à une composante d'un arrangement plus large ;
• il ne pouvait donc pas être considéré comme une “ partie ” à l'ensemble de l'accord d'évitement ; et
• les dividendes reçus étaient des dividendes légalement exonérés en vertu de la Loi sur l'impôt sur le revenu.

En substance, Absa a fait valoir que le SARS cherchait à lui imputer la connaissance et la participation à certains aspects de la structure dont elle n'aurait prétendument pas eu connaissance. 

Position du SRAS

Le SAS a argué que :

• l'accord manquait de substance commerciale réelle ;
• L'objectif général de la structure était d'obtenir un avantage fiscal ;
• la structure a efficacement converti les intérêts imposables en dividendes exonérés ;
• l'enquête pertinente en vertu de la GAAR est objective plutôt que subjective ; et
• Absa a participé matériellement à l'arrangement et en a bénéficié, et était donc une “partie” à l'arrangement d'évitement inadmissible.

Les conclusions de la Cour constitutionnelle

L'arrêt majoritaire, rendu par Majiedt J, s'est prononcé en faveur de SARS et a rejeté l'appel d'Absa.

La Cour a adopté une interprétation téléologique et axée sur le commerce des dispositions relatives aux règles anti-abus générales.

Les principales conclusions de la Cour comprenaient les éléments suivants :

Un contribuable n'a pas besoin d'avoir une connaissance complète de tous les aspects de l'opération :

La Cour a rejeté l'argument d'Absa selon lequel un contribuable ne peut être considéré comme une “partie” à un arrangement que s'il possède une connaissance complète de chaque élément de la structure globale.

La Cour a jugé que la participation à l'opération et le bénéfice matériel qui en est tiré peuvent suffire aux fins de l'article 80L, même lorsqu'un contribuable n'a pas de visibilité sur toutes les transactions en aval.

L'enquête sur le GAAR nécessite la prise en compte de la substance commerciale :

La Cour a confirmé que les dispositions relatives à la antisurutilisation exigent que les tribunaux examinent la substance commerciale et économique d'une opération plutôt que de se concentrer exclusivement sur sa forme juridique.

Bien que les transactions aient formellement généré des retours de dividendes exonérés, la Cour a accepté l'argument de l'SARS selon lequel la structure générale était conçue pour obtenir des rendements fiscalement avantageux grâce à des mécanismes de financement hautement structurés.

Le but de l'enquête dans le cadre du GAAR est principalement objectif :

La Cour a confirmé que la détermination si un montage a un but d'évasion fiscale implique une évaluation objective basée sur les faits et circonstances entourant l'affaire.

En conséquence, l'affirmation d'un contribuable selon laquelle il n'avait pas une connaissance complète de tous les aspects de l'opération n'empêchera pas nécessairement l'application de la RPAC.

Le jugement confirme la portée potentiellement large du GAAR :

Le jugement démontre la volonté des tribunaux d'appliquer robustement les dispositions anti-abus dans le contexte de financements sophistiqués et de transactions structurées.

La décision est susceptible de renforcer la position de la SARS dans de futurs litiges concernant des arrangements où la forme juridique diffère matériellement du résultat commercial sous-jacent.

Le Jugement dissident

Rogers J a rendu un jugement dissident.

La dissidence a exprimé des préoccupations quant à l'étendue de l'interprétation de la majorité de ce qui constitue une “partie” à un arrangement et dans quelle mesure la participation à une composante d'une structure plus large devrait exposer un contribuable à la LARR.

Bien que la dissidence n'ait pas prévalu, elle met en lumière le débat judiciaire continu concernant les limites appropriées des dispositions du GAAR et pourrait rester pertinente dans de futurs litiges impliquant des structures complexes multipartites.

Pourquoi le jugement compte

Le jugement renforce considérablement les pouvoirs de lutte contre la fraude fiscale du SARS et est susceptible d'influencer la conception, la mise en œuvre et la gouvernance futures des structures de financement des entreprises.

De manière importante, la décision reflète un changement judiciaire plus large vers une approche de l'interprétation fiscale axée sur le fond et sur le commerce, plutôt qu'une analyse purement technique ou formaliste.

Le jugement suggère que, même lorsque les transactions sont conformes à la lettre de la loi, le SARS et les tribunaux peuvent évaluer de plus en plus si le résultat commercial global et la réalité économique correspondent à la forme juridique adoptée.

La décision est particulièrement importante car elle :

• élargit la portée de ceux qui peuvent être considérés comme une “ partie ” à un montage d'évitement fiscal ;
• confirme que les tribunaux accorderont la primauté à la substance économique sur la forme juridique ;
• affaiblit les défenses pour “ manque de connaissances ” dans des structures complexes ;
• élargit la capacité de la SARS à contester les dispositifs de financement multi-entités ; et
• renforce la large application des dispositions anti-évasion fiscale générales de l'Afrique du Sud.

Le jugement devrait avoir des implications pour :

• structures de financement privilégiées
• accords de financement transfrontaliers ;
• transactions de trésorerie et de financement structuré ;
• structures bancaires et d'investissement ;
• arrangements de financement BEA ; et
• la planification fiscale internationale

GAAR et l'approche élargie fondée sur la substance

Le jugement pourrait également avoir des implications importantes pour l'interaction future entre les GAAR et d'autres dispositions anti-évitement ou fondées sur la substance, y compris les prix de transfert.

Traditionnellement, les règles de prix de transfert visent à ajuster les résultats de prix aux normes de pleine concurrence. Cependant, le raisonnement adopté par la Cour constitutionnelle pourrait potentiellement soutenir une approche plus large axée sur la substance, selon laquelle le SARS peut chercher à contester ou à reformuler la structure sous-jacente elle-même lorsqu'il considère que la logique commerciale globale est insuffisante. Le SARS pourrait de plus en plus tenter d'utiliser le GAAR comme un dépassement macro-substantiel qui supplante la section 31. Le jugement renforce potentiellement la capacité du SARS à aller au-delà des ajustements traditionnels de prix de pleine concurrence vers.

Dans ce contexte, la GAAR pourrait de plus en plus fonctionner non seulement comme une disposition anti-évitement de “dernier recours”, mais comme un cadre interprétatif parallèle par lequel le SARS évalue la cohérence commerciale et la substance des arrangements complexes.

Ce développement pourrait avoir un impact significatif sur la façon dont les contribuables abordent la structuration des transactions, en particulier en ce qui concerne :

• structures de financement transnationales;
• arrangements de financement intragroupe ;
• instruments hybrides ;
• opérations de trésorerie ; et
• structures d'investissement multi-entités

Le jugement suggère que les tribunaux peuvent désormais commencer par une enquête sur la substance dès le départ, et non pas comme cela a été fait historiquement où les contribuables analysaient d'abord la conformité technique, puis les règles spécifiques anti-évitement, et enfin la GAAR. La GAAR n'est plus considérée simplement comme une dérogation anti-évitement exceptionnelle applicable uniquement après l'établissement de la conformité technique. Au lieu de cela, le raisonnement de la Cour suggère que la substance commerciale peut de plus en plus éclairer l'analyse interprétative principale elle-même.

Le jugement peut également signaler un changement pratique dans le fardeau qui pèse sur les contribuables. Bien que la charge légale de la preuve reste régie par les principes statutaires existants, les contribuables pourraient être de plus en plus tenus en pratique de démontrer que les arrangements sont étayés par des objectifs commerciaux crédibles, une substance économique et des processus de gouvernance solides.

En conséquence, les contribuables pourraient devoir accorder une plus grande importance à :

• documentation de justification commerciale contemporaine ;
• documents de conseil d'administration et de gouvernance ;
• fins commerciales démontrables sans incidence fiscale ;
• substance opérationnelle ; et
• alignement entre la forme juridique et la conduite commerciale.

Plus largement, le jugement soulève une question importante quant à savoir si la confiance dans le respect technique strict des règles devient moins sûre dans le contexte d'arrangements très structurés.

Le risque fiscal en tant que risque d'entreprise

Le jugement renforce également le caractère de plus en plus stratégique de la gestion des risques fiscaux.

Les litiges fiscaux s'étendent de plus en plus au-delà de l'interprétation technique des lois pour aborder des questions plus larges relatives à la crédibilité commerciale, à la gouvernance et aux risques d'entreprise.

Dans cet environnement, la pérennité d'une structure peut dépendre non seulement de la validité technique des démarches juridiques, mais aussi de la cohérence, de la viabilité commerciale et du soutien par des preuves objectives du récit commercial global.

Pour de nombreux groupes, cela peut nécessiter d'évaluer le risque fiscal de manière plus globale, parallèlement aux considérations juridiques, de trésorerie, de gouvernance et de réputation, ce qui renforce l'importance de comités de pilotage formels des risques fiscaux au sein des grands groupes d'entreprises. Ces comités pourraient être de plus en plus amenés à évaluer les structures fiscales non seulement d'un point de vue fiscal technique, mais aussi en conjonction avec les considérations de trésorerie, de gouvernance, opérationnelles, de réputation et commerciales. Des processus d'examen multidisciplinaires contemporains pourraient devenir de plus en plus importants pour démontrer que les arrangements possèdent une substance commerciale réelle indépendante des résultats fiscaux.

Exemple pratique

Supposons la structure suivante :

• Une société d'exploitation sud-africaine (“ SA OpCo ”) a besoin de financement.
• Sa société mère américaine établit une société financière mauricienne (“ Mauritius FinCo ”).
• Mauritius FinCo a :
  • salariés minimum,
  • gestion externalisée,
  • présence limitée au bureau,
  • mais détient le titre légal sur les prêts intra-groupe.
• Mauritius FinCo se finance auprès de sources externes à un taux de 4%.
• Mauritius FinCo accorde un prêt à SA OpCo à un taux de 9%.
• SA OpCo prélève l'impôt 9% en Afrique du Sud.
• Maurice taxe légèrement l'écart.
• La documentation sur les prix de transfert soutient :
  • le taux 9% comme taux de pleine concurrence,
  • sur la base d'une tarification de prêt non contrôlé comparable.

Historiquement, le différend a peut-être largement porté sur :

• si l'opération 9% a été réalisée dans des conditions de pleine concurrence ;
• si les seuils de sous-capitalisation ont été dépassés ;
• si les ajustements de prix de la section 31 étaient justifiés.

Dans le cadre d'une analyse conventionnelle de la section 31, l'ARC pourrait argumenter que :

• 9% aurait dû être 7% ;
• par conséquent, 2% est excessif ;
• et seule la partie excessive est interdite.

Ceci est un ajustement de prix.

La structure elle-même reste intacte.

Mauritius FinCo est toujours respecté en tant que prêteur.

Après le raisonnement de la Cour constitutionnelle, l'ARC peut soutenir que :

• Maurice FinCo a une substance économique insuffisante ;
• il ne remplit aucune fonction de trésorerie significative ;
• les décisions de financement clés sont en fait prises aux États-Unis ou en Afrique du Sud ;
• l'entité assume peu de risque économique réel ;
• l'arrangement existe principalement pour obtenir :
  • bénéfices conventionnels,
  • déductions d'intérêts,
  • et des résultats à faible taux d'imposition.

Le SAS pourrait alors soutenir que :

La structure commerciale globale manque de cohérence commerciale et de réalité économique suffisantes.

Au lieu de simplement ajuster les prix, l'ARC pourrait chercher à :

• Ignorer totalement Mauritius FinCo ;
• recaractériser l'accord comme :
  • un prêt direct des États-Unis à l'Afrique du Sud ;
  • OU un apport en capital ;
  • OU un accord de financement par intermédiaire.

Cela devient fondamentalement différent d'un ajustement de prix de transfert normal. Les conséquences peuvent varier :

• Le SARS peut refuser la déduction entière des intérêts plutôt que de se contenter d'ajuster le taux.
• La position conventionnelle pourrait s'effondrer si Maurice était négligé en tant que bénéficiaire effectif.
• Le financement peut être requalifié en quasi-fonds propres.
• L'ARC peut imposer des pénalités pour insuffisance de déclaration fondées sur des constatations d'évitement non permises.
• La documentation de la gouvernance du Trésor pourrait être attaquée.

Historiquement, la question était : “ Le prix était-il conforme au principe de pleine concurrence ? ” La nouvelle question pourrait devenir de plus en plus : “ Cette structure devrait-elle exister sous cette forme ? ” C'est le risque de requalification structurelle que les contribuables avertis, les équipes de trésorerie et les groupes multinationaux doivent désormais prendre en compte dans le contexte post-Absa environnement.

Considérations pratiques pour les contribuables

Suite à cet arrêt, les contribuables devraient examiner attentivement les structures de financement et d'investissement existantes et proposées afin d'évaluer :

• si les arrangements ont une justification commerciale suffisante indépendamment des considérations fiscales ;
• si les étapes de la transaction pouvaient être considérées collectivement comme faisant partie d'un montage d'évitement plus large ;
• si la forme juridique correspond à la substance commerciale sous-jacente ; et
• si des preuves contemporaines suffisantes existent pour étayer les objectifs commerciaux de la structure.

Ce jugement souligne également la volonté croissante de la SARS et des tribunaux d'examiner de près les arrangements très structurés selon une approche de la substance sur la forme.

Le jugement suggère que les litiges futurs porteront de plus en plus sur la capacité du contribuable à présenter une explication commerciale cohérente et objectivement crédible quant à la raison d'être de l'arrangement, au-delà des avantages fiscaux obtenus.

Conclusion

L'arrêt de la Cour constitutionnelle dansAbsa c. SARSreprésente l'un des jugements fiscaux sud-africains les plus importants de ces dernières années. 

La décision étend considérablement la portée pratique des dispositions anti-abus et signale une préférence judiciaire continue pour la substance sur la forme juridique en matière fiscale. 

Les contribuables impliqués dans des structures de financement ou d'investissement complexes devraient réévaluer attentivement la robustesse de leurs arrangements à la lumière de l'interprétation extensive par la Cour des dispositions de la LRAF. 

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