Prince Ginger contre les médias à l'africaine : Les dossiers de Zuma revisités alors que la Cour se penche sur la question de la transparence et de la vie privée

Nous n'aurions jamais pensé citer le Prince Harry ici (nous sommes plus Équipe Charlie), mais cette semaine, le rouquin a souligné avec justesse la différence entre “l'intérêt public” et ce qui pourrait intéresser le public.

Nous avons vu cette même question débattue de l'autre côté de l'océan, lorsque le 30 mai 2023, la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud a rendu un jugement dans une affaire impliquant le Financial Mail, d'autres médias indépendants et le Service des impôts sud-africain (SARS). L'affaire a soulevé des questions cruciales concernant l'équilibre entre l'administration fiscale et le droit à la vie privée d'un contribuable (dans ce cas, le tristement célèbre ancien président sud-africain Jacob Zuma) et, à notre avis, met en lumière le besoin critique de transparence pour l'emporter sur le droit à la vie privée dans une démocratie saine et qui fonctionne bien.

La question que la Cour était appelée à trancher découlait de la validité constitutionnelle de certaines dispositions de la loi sur l'administration fiscale (TAA) et de la loi sur la promotion de l'accès à l'information (PAIA). Pour l'essentiel, la TAA, lue avec la PAIA, confère au SARS le pouvoir de retenir certaines informations sur les contribuables, à condition que leur divulgation soit déraisonnable ou constitue une violation d'un devoir de confidentialité.

Le TAA prévoit en outre que les dossiers fiscaux confidentiels ne peuvent être consultés que dans des circonstances limitées (c'est-à-dire sur décision de justice) et dans le contexte de l'intérêt public, ce qui, dans ce contexte, était précisément ce que le Financial Mail et d'autres médias indépendants (les requérants) ont soutenu - le droit à la vie privée peut être limité de manière justifiable si une telle demande d'accès aux dossiers d'un contribuable révélait ostensiblement certaines formes de malversations de la part du contribuable concerné qui, par exemple, occupait un poste crucial tel que celui d'ancien président du pays.

Dans une décision partagée à cinq voix contre quatre, la Cour a jugé que les articles 35 et 46 de la PAIA et les articles 67 et 69 de la TAA étaient inconstitutionnels car ces articles empêchaient l'accès aux dossiers fiscaux par un demandeur autre que le contribuable, même lorsque les conditions énoncées à l'article 46 de la PAIA étaient remplies.

Cet arrêt a pour effet d'obliger le Parlement à modifier ces dispositions afin de remédier à l'invalidité constitutionnelle qui y est constatée et d'ordonner au SARS de réexaminer la demande d'accès des requérants auxdits dossiers dans un délai de 30 jours à compter de la date du prononcé de l'arrêt.

Plusieurs articles de presse ont déjà rappelé que les contribuables doivent garder à l'esprit que cette affaire n'ouvre pas nécessairement la porte à la publication des dossiers des contribuables, à moins qu'une telle divulgation ne révèle des preuves d'une violation importante ou d'un non-respect de la loi ou, alternativement, s'il existe un risque immédiat et substantiel pour la sécurité publique ou l'environnement.

Toutefois, compte tenu de la stratégie adoptée par M. Zuma dans ses différents litiges, seul l'avenir nous dira quand, le cas échéant, ces documents fiscaux verront la lumière du jour.

Le lendemain, dans une affaire distincte mais tout aussi intéressante, qui n'a rien à voir avec le Ginger Nut, la Cour suprême d'appel a résolu le litige entre l'East Rand Member District of Chartered Accountants (ERMDOCA) et l'Independent Regulatory Board for Auditors (IRBA), qui concernait l'arrêt de la mise en œuvre d'une règle imposant aux cabinets d'audit de renouveler leurs clients après une période déterminée ; cette règle est désormais communément appelée Mandatory Audit Firm Rotation Rule (MAFR) (règle de rotation obligatoire des cabinets d'audit).

L'IRBA est un organisme statutaire établi en vertu de la loi sur les professions de l'audit (APA), qui réglemente les audits réalisés par les auditeurs, fixe les normes de compétence attendues de la profession et prévoit des procédures disciplinaires en cas de mauvaise conduite ou de manquement à la déontologie de la part des auditeurs.

Le MAFR, introduit par l'IRBA le 5 juin 2017, vise à renforcer l'indépendance des auditeurs et à accroître la qualité de l'audit en limitant la durée du mandat des cabinets d'audit agissant en tant qu'auditeurs désignés d'entités d'intérêt public ou de sociétés cotées.

En ce qui concerne le fond de l'affaire, la Cour a estimé que le pouvoir de l'IRBA de promulguer le MAFR était, en substance, ultra vires de l'APA et devait être annulé. Le raisonnement qui sous-tend cette décision est que le MAFR, qui impose de larges restrictions aux entreprises et aux cabinets d'audit pour la nomination des auditeurs, ne relève pas du pouvoir de l'IRBA de prescrire des normes de compétence et d'éthique ou des normes d'audit, comme le prévoit l'APA.

Bien que l'on puisse affirmer qu'il existe une dichotomie entre ces deux jugements concernant l'objectif d'atteindre finalement la transparence, alors que l'objectif du MAFR était de garantir l'indépendance des auditeurs, il ne faut pas perdre de vue que, même si ce jugement a des implications significatives pour la réglementation des auditeurs et des cabinets d'audit en Afrique du Sud, il met certainement en évidence l'importance de l'interprétation de la loi pour déterminer l'étendue des pouvoirs réglementaires.

Si l'un de ces sujets peut vous concerner ou si vous souhaitez en savoir plus, contactez-nous dès aujourd'hui.