Les plans les mieux conçus des souris et des hommes - comment les structures fiscales peuvent s'effondrer devant les tribunaux

Les conseillers fiscaux, qu'ils soient externes ou internes, sont habitués à devoir “trouver un moyen” de soutenir un résultat fiscal optimal particulier. Il est généralement admis qu'un contribuable a le droit d'organiser ses affaires de manière à tirer parti des règles fiscales existantes afin d'obtenir le résultat fiscal le plus optimal. Il est important de noter que dans le contexte actuel de moralisation fiscale, personne n'est obligé de payer plus d'impôts qu'il n'est légalement tenu de le faire (en dépit de ce que peut penser l'archevêque d'York !). Un contribuable peut donc organiser ses affaires, dans les limites du raisonnable, de manière à payer moins d'impôts, MAIS ces arrangements ne doivent pas être simulés ou déguisés de manière à dissimuler la véritable intention des parties, ni être anormaux, manquer de substance commerciale ou être principalement motivés par une logique fiscale.

Jusqu'ici, tout est clair. Ce principe peut donc offrir aux contribuables un certain nombre d'options pour une transaction commerciale donnée ; en d'autres termes, dans le contexte d'un objectif commercial donné, les conseillers fiscaux peuvent faire preuve de créativité en structurant l'arrangement proposé d'une manière qui garantisse un meilleur résultat fiscal. Il s'agit ensuite de mettre en œuvre ces options, principalement par le biais d'accords, de résolutions et/ou de procès-verbaux de réunions soigneusement rédigés, mais aussi par le biais d'arguments ou de positions soigneusement élaborés.

Mais que se passe-t-il lorsque la lenteur du temps entraîne un décalage entre la mise en œuvre de l'arrangement/transaction et le moment où il est contesté pour la première fois par les autorités fiscales ? Comme il a été dit dans l'affaire canadienne souvent citée de R. c. Askov (1990), 49 C.R.R. 1, [1990] :

“Il ne fait aucun doute que les souvenirs s'estompent avec le temps. Les témoins sont susceptibles d'être plus fiables lorsqu'ils témoignent d'événements survenus dans le passé immédiat que d'événements survenus plusieurs mois, voire plusieurs années, avant le procès”.”

À cette réalité s'ajoute le problème suivant : une position ou un argument bien raisonné relatif à la transaction fiscale d'une opération donnée peut être clairement formulé et compris par le conseiller et le personnel financier, mais mal appréhendé par les personnes de l'entreprise qui s'occupent effectivement de l'opération, qu'il s'agisse d'un cadre, d'une secrétaire chargée de rédiger les procès-verbaux ou d'un employé opérationnel. Il convient de noter qu'il est très rare qu'une autorité fiscale contre-interroge le conseiller fiscal. C'est plutôt le personnel clé de l'entreprise qui est interrogé. Par conséquent, s'ils ne comprennent pas ce qui s'est passé, cela peut être problématique.

Nous avons constaté ce problème dans la récente décision de la Cour suprême d'appel dans l'affaire Massmart Holdings Limited v The Commissioner for the South African Revenue Service (Case no 84/2020) [2021] ZASCA 27 (26 mars 2021). La question à trancher dans cette affaire était de savoir si le contribuable était en droit de réclamer certaines pertes en capital survenues entre la période d'imposition 2007-2012 et provenant d'un trust établi pour administrer un plan d'incitation à l'actionnariat pour le personnel de direction clé. Nous n'entrerons pas dans les détails des arguments fiscaux techniques avancés, mais nous attirerons l'attention sur l'échange entre l'avocat principal de la SA Revenue et un certain cadre du contribuable, qui a été cité de manière significative dans l'arrêt. L'une des questions clés était de savoir si le contribuable avait cédé un actif susceptible de constituer la base d'une perte en capital aux fins de l'impôt sur les plus-values. Une partie de l'échange s'est déroulée comme suit :

Avocat-conseil (SC) : M. X, savez-vous ce qu'est un actif ? 

M. X : C'est - est-ce que je sais quel est l'actif, Monsieur ? 

SC : Savez-vous ce qu'est un actif ? 

M. X : Oui, en effet, M'Lord. 

SC : Quelle est la, je parle de la perte ; je sais, et vous savez que je sais ce qu'est une perte, je parle de l'actif qui a été cédé par [le contribuable] et qui a donné lieu à une perte en capital. 

M. X : M'Lord, désolé, je n'essaie pas d'être difficile, l'actif cédé figurait dans les livres de la fiducie, ce qui correspondait à la clôture de la transaction du bénéficiaire qui a donné lieu à la perte. 

SC : Essayons de simplifier les choses. Ou rendons les choses plus faciles. Savez-vous sur quelle base les pertes en capital ont été revendiquées par [le contribuable] avant l'appel ? 

M. X : Oui, M'Lord, je n'ai pas de souvenir, je ne suis pas clair à ce sujet. 

SC : En tant que PDG, vous ne connaissez pas la base sur laquelle ils ont réclamé des montants substantiels. . . . 

M. X : Je ne le sais pas personnellement. 

SC : Donc [le contribuable] réclamait les pertes de la fiducie d'actions comme une perte évaluée pour [le contribuable]. Vous voyez cela ? . . .

Inutile de dire que le contribuable, dans ce cas, n'a pas eu gain de cause, le tribunal notant en fin de compte que “loin d'étayer la thèse du contribuable, les témoignages des ... témoins semblent plutôt avoir renforcé la thèse du SARS’

Il faut donc se garder de conclure un accord alambiqué que l'entreprise ne comprend pas bien, car la planification fiscale risque de ne pas être prise en compte à la barre des témoins !

Comment pouvons-nous vous aider ?

La façon dont vous structurez votre entreprise est une question cruciale lorsque vous vous développez à l'échelle mondiale. La bonne structure protégera vos actifs, améliorera votre position monétaire, soutiendra vos opérations commerciales, facilitera l'expansion et les changements futurs de votre entreprise et optimisera votre taux d'imposition global. Il est complexe et coûteux d'essayer de démêler une structure sous-optimale mise en place à la hâte ou sans tenir compte de tous les faits pertinents. planifier à l'avance.

La structuration d'une entreprise internationale est à la fois une science et un art - c'est notre domaine d'expertise. Regan van Rooy est un cabinet de conseil en fiscalité internationale et en structuration qui se concentre sur l'Afrique. Nous avons des bureaux en Afrique du Sud, à l'île Maurice et en Irlande et nous pouvons vous aider pour toute question relative à la fiscalité internationale ou à la structuration.