Première affaire de prix de transfert en Afrique du Sud : une victoire pour le contribuable !

Peut-on entendre un “woohoo” ? Oui, vous avez bien lu, l'Afrique du Sud a enfin eu son premier cas de TP et, qui sait, le contribuable a gagné ! Dans cette affaire, le contribuable, appelé de manière très créative ABD, a fait appel d'une augmentation de la cotisation qui lui avait été imposée par le service des impôts sud-africain (SARS). ABD est une société de télécommunications sud-africaine qui possède des filiales dans le monde entier, auxquelles elle concède des licences de propriété intellectuelle en échange d'une redevance. L'enjeu était bien entendu la fixation du prix de cette redevance.

Qu'est-ce qu'une redevance de longue durée ?

C'est la question à un million de dollars, et tout le monde s'accorde à dire que le principe de pleine concurrence est le concept fondamental qui régit l'évaluation de la propriété intellectuelle (PI) aux fins de la TP, et tout le monde semble également s'accorder sur le fait que les lignes directrices de l'OCDE sont le principal guide à suivre. La propriété intellectuelle n'est bien sûr qu'un actif incorporel, c'est-à-dire non physique, dont la valeur peut être dérivée de son potentiel à générer des revenus. La question de savoir pour quelle propriété intellectuelle les entreprises étaient payées a fait l'objet d'une controverse, mais elle s'est résumée à la propriété intellectuelle liée à la marque, y compris les marques, mais pas le fonds de commerce. La définition de la propriété intellectuelle est extrêmement complexe et nécessite une analyse approfondie de la part des spécialistes, ce qui a donné lieu à des discussions animées de la part de certains d'entre eux tout au long de l'affaire.

En fait, ABD a facturé à tous les Opcos un taux de redevance identique de 1%, ce qui n'a pas plu à SARS, qui a fait valoir qu'il n'y avait pas de lien de dépendance.

Parlons tarte

L'avocat d'ABD a décidé d'utiliser une comparaison avec une tarte. Il a déclaré que la première décision concernait la taille du gâteau et la seconde porte sur la façon de diviser la tarte.  Le SARS et l'ABD se sont mis d'accord sur le fait qu'il fallait appliquer le principe de pleine concurrence pour déterminer la redevance, c'est-à-dire ce qu'elle serait si elle était versée entre deux entreprises indépendantes, par opposition à une société imposée dans une juridiction et à sa filiale imposée dans une autre. Jusque-là, tout va de soi, mais les choses se corsent un peu.

SARS a suivi un processus rigoureux pour contester le 1% et s'est appuyé sur de nombreux avis d'experts, dont un économiste charmant appelé Dr (Clean) Slate. Mais même les experts de SARS n'étaient pas d'accord sur la manière de calculer la taille et la division du gâteau. Le SARS a opté pour l'approche de son économiste, qui, surprise, était favorable à une part beaucoup plus importante du gâteau pour le fisc. Cette approche ’flip- flop“ de la part de SARS ne semble pas avoir été considérée favorablement.

Le SARS, conseillé par le Dr Slate, a donc soutenu qu'ABD aurait dû appliquer un taux de redevance variable en fonction du pays et de l'année où il a été gagné. Les fluctuations créées par l'adoption de cette approche sont considérables. Et nous pensions tous que les autorités fiscales n'étaient pas favorables à des taux de redevance variables ! Mais peut-être est-ce seulement si le contribuable sud-africain est payant plutôt que de recevoir des redevances...

ABD n'est pas d'accord avec le calcul de la taille du gâteau effectué par le Dr Slate, mais approuve sa division du gâteau.

Résumé des questions en litige :

Il y a beaucoup de choses à analyser dans les diverses discussions sur la redevance de pleine concurrence appropriée et les éléments clés sont abordés ci-dessous.

• Transaction réelle

Les droits concédés en vertu de l'accord ont fait l'objet d'un débat. SARS supposait que les droits comprenaient tous les droits sur une marque, y compris le fonds de commerce, alors qu'ABD contestait ce point. Le juge a décidé que les droits concédés en vertu des accords conclus avec les Opcos n'incluaient pas le fonds de commerce. Cela semble simple, mais ce que la propriété intellectuelle incluait ou n'incluait pas était fondamental pour la manière dont elle devait être évaluée et dont la redevance de pleine concurrence devait être dérivée.

• Méthode TP

Quelques méthodes de TP ont été utilisées, chacune aboutissant à un résultat financier différent. ABD a présenté une double approche (ou approche corroborative) à l'appui de sa position, en s'appuyant sur deux méthodes distinctes, la méthode de partage des bénéfices transactionnels (“TPSM“) et la méthode du prix comparable non contrôlé (“CUP”) pour déterminer le caractère de pleine concurrence de la redevance, tandis que SARS a présenté la méthode TPSM comme étant la méthode appropriée. Mais les deux parties avaient une application différente du TPSM ! En fin de compte, le TPSM n'a pas été pris en compte dans la décision du tribunal (un argument pour une autre affaire de TP à venir). Le juge a noté qu'ABC n'avait pas besoin d'obtenir gain de cause sur les deux méthodes, l'une d'entre elles étant suffisante, et l'attention s'est portée sur la CUP.

• La coupe de Chypre

Accrochez-vous à votre chapeau, c'est ici que nous entrons dans le vif du sujet. Il s'agit d'un prix comparable non contrôlé, c'est-à-dire d'un prix facturé à un tiers pour exactement la même transaction que celle qui est en cours, car il s'agit d'une “preuve” évidente (si une telle chose existe dans le domaine du commerce) que le prix est conforme au principe de pleine concurrence, puisque vous facturez à un tiers exactement la même chose que vous facturez à votre partie liée pour exactement la même chose. Dans cette affaire, on a beaucoup parlé du “CUP chypriote” - en fait, ABD avait vendu une filiale chypriote à un tiers, après quoi ABD avait conclu un accord de licence de propriété intellectuelle avec le tiers. Il s'agit d'une CUP “interne”, généralement considérée comme plus fiable qu'une CUP externe, car elle traite d'un ensemble de faits plus comparables, puisqu'elle analyse une transaction conclue par ABD elle-même avec un tiers (par opposition à de pures transactions de tiers à tiers). Êtes-vous encore éveillé ? Ce qui est préférable, car ce sont essentiellement les mêmes facteurs de propriété intellectuelle et d'activité qui sont examinés.

Le SARS a fait valoir que le CUP chypriote n'était pas comparable car aucun ajustement n'avait été effectué pour tenir compte des différences dans les trois facteurs de comparabilité suivants :

• territoires dans lesquels les opérateurs opèrent par rapport à Chypre ;
• l'exclusivité de l'accord de Chypre par rapport au droit non exclusif des Opcos ; et
• la durée à court terme de l'accord avec Chypre par rapport aux accords à moyen et long terme avec les Opcos.

Le SARS s'est également demandé si la tierce partie chypriote pouvait être considérée comme une tierce partie indépendante alors qu'elle appartenait historiquement à ABD. (Oh, allez !)

Le juge a déterminé qu'il n'était pas nécessaire d'ajuster le contrat d'entreprise pour tenir compte des différences de territoire, d'exclusivité et de durée et que le tiers chypriote était indépendant, compte tenu de son état au moment où le contrat a été conclu. Il s'agit d'un soulagement car, dans le monde de la propriété intellectuelle, un contrat d'entreprise, même s'il est presque impossible à trouver, est souvent le seul rempart dans une mer d'incertitude et si nous ne pouvions pas compter sur lui, nous pourrions être amenés à jeter l'éponge.

Résumé de l'arrêt

En fin de compte, il a été déterminé que le CUP chypriote servait effectivement de référence interne fiable. Par conséquent, la redevance 1% facturée par ABD à d'autres Opcos a été jugée raisonnable au regard des principes de pleine concurrence. Le juge a également ajouté qu'il n'existait aucune base factuelle permettant au commissaire d'ajuster le taux de redevance en vertu de l'article 31 de la loi relative à l'impôt sur le revenu. L'un des principaux points relevés est qu'ABD ne semble pas être incitée à sous-facturer ses filiales, étant donné que les taux d'imposition dans les juridictions des Opcos ne sont pas plus attrayants que ceux de l'État d'Afrique du Sud. Ce point est très important : il n'y a pas de malice fiscale en jeu, car même si le contribuable transférait ses bénéfices vers d'autres juridictions, il n'économiserait pas d'impôt ! À notre avis, beaucoup d'argent et de temps auraient été économisés si le SARS avait fait preuve d'un peu de bon sens avant de procéder à l'évaluation.

À emporter

L'Afrique du Sud s'est donc fait plaisir en ce qui concerne les cas de TP et il ne fait aucun doute que de nombreux autres cas se produiront bientôt. Il y a encore beaucoup de choses à penser et d'autres étapes à venir. Ce qui est clair, c'est que l'analyse économique et l'expertise sont essentielles à la défense de toute politique fiscale et que leur complexité ne doit pas être sous-estimée. Les contribuables et le SARS sont tous deux prêts à se battre dans leur coin lorsqu'il s'agit de litiges en matière de fiscalité et sont en fait obligés de donner l'argent des contribuables en jeu. Si vous avez des préoccupations en matière de fiscalité ou si vous souhaitez savoir si cette affaire pourrait avoir un impact sur vous, contactez-nous dès aujourd'hui.

Rencontrer les auteurs

L'article d'aujourd'hui a été rédigé par Deborah Alberts et Lerato Mahlafunya de notre équipe Prix de transfert, qui peuvent être contactées à l'adresse suivante dalberts@reganvanrooy.com et lmahlafunya@reganvanrooy.com